Wer haftet für Mängel? Wer muss sie beheben? Und wie vermeidet man Ärger mit Subunternehmern? Tipps für Generalunternehmer vom Rechtsberater.
Der eine stellt das Gerüst auf und zwischenzeitlich um, der andere verputzt die Fassade. Der eine setzt Randsteine und mauert, der andere pflastert die Einfahrt. Im Handwerk ist es nicht unüblich, Aufträge gemeinsam abzuarbeiten und dabei Subunternehmer einzusetzen. Vor allem auf dem Bau gehört es zum Alltag vieler Betriebe. Die Gründe dafür sind unterschiedlich – um kurzfristig die eigenen Kapazitäten zu erhöhen und dadurch größere Aufträge zu übernehmen, um Spezialaufgaben abzugeben oder um einen Personalmangel auszugleichen. Die Aufgaben, die dadurch auf den sogenannten Generalunternehmer zukommen, sind die gleichen – und sie sind wichtig, falls es zu Problemen mit dem gemeinsamen Auftrag kommt.
Zu den Aufgaben gehören die vertragliche Absicherung im Vorfeld und regelmäßige Kontrollen während der Auftragsausführung. Denn grundsätzlich haftet derjenige, der als General- oder Hauptunternehmer einen Bau- oder Werkvertrag ausführt, für alle Arbeiten – auch wenn er Teile davon an einen Sub- oder Nachunternehmer überträgt. Denn dieser hat keinen direkten Vertrag mit dem Bauherrn.
Subunternehmer beschäftigen: Kontrollaufgaben für den Generalunternehmer
Das ist auch wichtig, um der Problematik der Scheinselbstständigkeit zu entgehen, rät Joachim Vojta, Rechtsberater bei der Handwerkskammer Konstanz. Dabei geht es vor allem darum, dass Subunternehmer tatsächlich selbstständige Unternehmer sind und nicht – insbesondere Soloselbständige – nur für einen Auftraggeber arbeiten und keine eigenen Sozialabgaben zahlen. Ein sehr hohes Risiko für eine Scheinselbstständigkeit besteht nach Aussagen von Joachim Vojta bei einem Subunternehmereinsatz von Soloselbständigen im eigenen Gewerk. Er rät von einer solchen Beauftragung ab. Eine Scheinselbstständigkeit auszuschließen, gehört zu den Kontrollaufgaben, die Betriebe schon vor der Beauftragung von Subunternehmern erledigen sollten.
Zu diesen Kontrollaufgaben gehören außerdem:
- Referenzen über bisherige Bauvorhaben,
- Nachweise betreffend der Handwerksrolleneintragung,
- Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Finanzamt, Berufsgenossenschaft und gegebenenfalls der SOKA-Bau anzufordern.
- Eine Auskunft aus dem Gewerbe-Zentralregister einzuholen.
Joachim Vojta gibt den Hinweis für die Beauftragung ausländischer Subunternehmer zusätzlich den Nachweis zur Gewerbeanmeldung im Heimatland sowie die Erfüllung der Meldepflichten gegenüber dem deutschen Finanzamt, dem deutschen Zoll und gegebenenfalls gegenüber der Handwerkskammer (Dienstleistungsanzeige gem. § 8 EU/EWR HwV) abzufragen. Ausländische Mitarbeiter müssen außerdem ihren Personalausweis sowie eine A -1 Bescheinigung vorlegen können – und auch dass diese vorhanden sind, sollte im Vorfeld geklärt sein.
>>> Die Handwerkskammer Konstanz hat ausführliche Checklisten erarbeitet, die für Subunternehmer aus dem Inland und dem Ausland die wichtigsten Dokumente zeigen.
Da es für die Beauftragung von Subunternehmern keinen speziellen Vertragstyp gibt, kann es sich entweder um einen Bauvertrag nach VOB – z.B. für die Errichtung von Bauten oder Arbeiten an Bauwerken – oder um einen Werkvertrag handeln. Letzterer ist eher bei Reparatur- und Ausbauarbeiten oder z.B. bei der Herstellung von Möbeln üblich.
Das gehört in den Vertrag mit dem Subunternehmer
Vojta rät Betrieben, die mit einem Subunternehmer einen Vertrag abschließen, darauf zu achten, dass dabei folgende Aspekte berücksichtigt sind:
- der Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung des Subunternehmers als Voraussetzung für eine Beauftragung,
- die branchenübliche dreiprozentige Gewährleistungssicherheit für Mängel und
- gegebenenfalls eine Vertragsstrafe für den Fall des Leistungsverzuges.
Um Probleme mit einem Subunternehmer zu vermeiden, so der Rechtsberater, sei jedoch die Überwachung des Subunternehmers im Hinblick auf eine mangelfreie Ausführung das A und O. "Im Gegensatz zu seinen eigenen Mitarbeitern hat der Generalunternehmer keine genaue Kenntnis über die Qualität und Zuverlässigkeit der eingesetzten Mitarbeiter. Deshalb sollte die Arbeit des Subunternehmers intensiv und umfassend überwacht werden", sagt Joachim Vojta.
Doch wie soll das in der Praxis aussehen und was gehört alles dazu?
Zu Beginn bzw. schon vor Beginn der Arbeiten sollte genauestens abgesprochen werden, welche Arbeiten anstehen, wer diese übernimmt und mit welchem Ziel sie abgeschlossen werden sollen. Außerdem sollten Zeitpläne klar sein, sodass kein Leerlauf entsteht und die Arbeiten zeitlich ineinandergreifen. Derartige Pläne müssen aber nicht nur klar kommuniziert, sondern auch kontrolliert werden.
Der Generalunternehmer sollte dazu jemandem aus dem eigenen Team als verantwortlich benennen. Diese Person wiederum kann dann auch Ansprechpartner für den Subunternehmer sein, wenn Fragen zum Ablauf oder Details der Ausführung zu klären sind. Sind Nachfragen auf kurzem und einfachen Weg möglich, hilft dies, Fehler zu vermeiden.
Mindestlohn und Arbeitszeiten: Kontrollen notwendig
Neben den eigentlichen Arbeiten muss der Generalunternehmer aber auch den Umgang des Subunternehmers mit den eigenen Mitarbeitern, deren korrekte Bezahlung und Einhaltung von Arbeitszeiten kontrollieren. Konkret geht es vorrangig um die Zahlung von Mindestlohn und Sozialversicherungsbeiträgen, denn auch dafür haftete der eigentliche Auftragnehmer.
Dazu kommen folgende Instrumente in Betracht:
- Vorlage von Personallisten der eingesetzten Mitarbeiter,
- Anforderung von Eigenerklärungen der Mitarbeiter über den Erhalt des Mindestlohns sowie
- Vorlage von Lohnabrechnungen durch den Subunternehmer und
- regelmäßige Vorlage der Arbeitszeitnachweise der eingesetzten Mitarbeiter gem. den Aufzeichnungspflichten des § 17 MiLoG.
Um die Bedeutung der Kontrollen zu unterstreichen und Subunternehmern klarzumachen, dass die Nicht-Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben Folgen hat, rät Joachim Vojta dazu, in vertragliche Vereinbarungen auch den Hinweis aufzunehmen, dass für den Fall eines Verstoßes ein vorläufiger Einbehalt bzw. eine Vertragsstrafe bis zur Höhe von 2,5 Prozent Nettoschlussrechnungssumme vereinbart werden kann.
Subunternehmer hat Pflicht zur Mitwirkung und sollte Bedenken äußern
Damit ein Betrieb für Mängel eines Subunternehmens nicht haften muss, sind nach Aussage des Rechtsberaters Kontrollen teilweise schon vor der Beauftragung notwendig. Sie sollten auf jeden Fall regelmäßig während der Ausführung der Arbeiten und nach deren Beendigung durchgeführt werden. Nur dann und wenn die vertragliche Absicherung korrekt ist, ergibt sich keine Haftungsfalle, wenn der Subunternehmer Mist baut.
Subunternehmer selbst sind übrigens nicht von jeglichen Pflichten befreit, wenn es darum geht, die Zusammenarbeit mit dem Generalunternehmer zu organisieren. Zwar müssen sie sich nicht gegenüber den Mängeln absichern, die der Hauptunternehmer eventuell verursacht, denn hier besteht keine Haftung für diese Arbeiten. "Wie jeden Auftragnehmer treffen den Subunternehmer aber die Pflichten zu Kooperation und zur Mitwirkung", erklärt Joachim Vojta.
Herausgefordert sei der Subunternehmer insbesondere dann, wenn er bezüglich der vorgesehenen Art der Ausführung Bedenken hat. Konkret geht es dabei um Bedenken gegen die Güte von bauseits gestellten Stoffen oder Bauteilen oder auch gegen die Leistungen anderer (Vor-) Unternehmer. Bestehen diese, muss der Subunternehmer seine Bedenken äußern oder bestenfalls als Bedenkenanzeige schriftlich mitteilen. "Unterlässt er diese Anzeige, so kann er für Mängel in der Ausführung haften. Ebenso sollte er im Fall des bauseitigen Verzugs mit der Ausführung Behinderung anzeigen, um keine Rechtsnachteile zu erleiden", sagt Rechtsexperte Vojta aus Konstanz.