Mindestlohnhaftung Nachunternehmerhaftung: So minimieren Sie Ihr Haftungsrisiko

Unternehmer, die andere Firmen mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragen, haften für sie beim Thema Mindestlohn wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Das gilt für alle Branchen, nicht nur beim Bau. So können Betriebe ihr Haftungsrisiko minimieren.

Großbaustelle mit Bauarbeitern.
Großbaustelle: Die Beauftragung von Subunternehmen ist in der Baubranche üblich. - © Jürgen Fälchle - stock.adobe.com

Das Stichwort Subunternehmerhaftung ist vor allem der Baubranche geläufig. In der Vergangenheit fiel es aber vermehrt im Zusammenhang mit Paketdiensten. Diese arbeiteten oft mit vielen kleineren Transportfirmen zusammen und kümmerten sich in großer Zahl nicht darum, ob die beauftragten Firmen alle Bestimmungen einhalten. Am 23. November 2019 trat deshalb ein Gesetz in Kraft; mit dem Ziel, die Arbeitsbedingungen für Paketboten zu verbessern. Große Paketdienste müssen seitdem die Haftung für Verstöße ihrer Auftragnehmer übernehmen. Auch für den Fall, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht korrekt gezahlt wurden.

Speziell zur Auftraggeberhaftung bei Verstößen gegen den Mindestlohn gab es zuvor bereits gesetzliche Vorschriften. Sie gelten nicht nur für den Bau, sondern auch für alle anderen Branchen. Antworten auf wichtige Fragen zur Nachunternehmerhaftung beim Thema Mindestlohn gibt es im Überblick:

Wie ist die gesetzliche Grundlage für die Mindestlohnhaftung?

Das Mindestlohngesetz (MiLoG) hat keine eigenständige Haftungsregelung für Auftraggeber. Das ergibt sich erst durch die Verbindung von § 13 MiLoG mit § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG). Die Paragrafen gelten für alle Branchen. Laut § 13 MiLoG in Verbindung mit § 14 AEntG haftet nie eine Privatperson, sondern allein ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt und sogar für dessen Subunternehmer.

Der Arbeitsrechtsexperte Daniel Hund von der Kanzlei Beiten Burkhardt weist darauf hin, dass sich die Haftung auch noch auf Verstöße des Sub-Subunternehmers und des Sub-Sub-Subunternehmers erstreckt. "Weitere Subunternehmer werden nicht erfasst." Der Auftraggeber haftet für die Verpflichtungen der Subunternehmen zur Zahlung des Mindestlohns wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.

Das bedeutet, dass die Vorschriften der §§ 765 ff. Bürgerliches Gesetzbuch Anwendung finden. Zum einen ist die Auftraggeberhaftung dadurch verschuldensunabhängig: Sie greift also selbst dann, wenn die Nichtleistung des Mindestlohns für den Auftraggeber weder erkennbar noch vermeidbar war. Zwar droht dann kein Bußgeld wie es der Fall wäre, wenn der Auftraggeber fahrlässig in Unkenntnis von der Lohnunterschreitung geblieben ist. Jedoch kann es zu zivilrechtlichen Klagen durch die Arbeitnehmer kommen.

Zum anderen können sich betroffene Arbeitnehmer direkt an den Hauptunternehmer mit ihrer Mindestlohnforderung wenden, ohne zuvor den Rechtsweg gegen den Subunternehmer beschreiten zu müssen.

Was könnten Arbeitnehmer einklagen?

Die verschuldensunabhängige Haftung beschränkt sich auf den Nettoentgeltanspruch (Bruttoentgelt unter Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen) der Arbeitnehmer: Jeder Arbeitnehmer in der Subunternehmerkette bis zum Sub-Sub-Subunternehmer kann von jedem Auftraggeber der Kette die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Lohn und dem Mindestlohn verlangen.

Einen Lohnausgleich verlangen können Arbeitnehmer in dem zeitlichen Umfang, wie diese für den Auftraggeber tätig waren. Das können sie solange tun, wie die gesetzlichen, tariflichen oder arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen es vorsehen. Der Standard sind drei bis sechs Monate nach Fälligkeit. Sind keine Ausschlussfristen vereinbart, gilt die regelmäßige Verjährung von drei Jahren.

Wird ein Auftraggeber von einem Arbeitnehmer eines Subunternehmens auf Zahlung des Mindestlohns in Anspruch genommen, kann er sich wiederum an den Auftragnehmer wenden und diesen intern in Regress nehmen. "In der Praxis", sagt Rechtsanwalt Hund, "geht dieser Regressanspruch allerdings ins Leere, wenn der Auftragnehmer insolvent ist und sich die Arbeitnehmer deshalb an den Auftraggeber wenden."

Nachunternehmerhaftung: Muss ein Unternehmen für jede beauftragte Firma haften?

Aufgrund des § 14 AEntG könnte man meinen, die Mindestlohnhaftung erstreckt sich auf jede Firma, die von einem Unternehmer mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragt wird. Das ist gemäß der Rechtsprechung jedoch nicht der Fall. Wenn ein Unternehmer zum Beispiel eine Reinigungsfirma beauftragt, seine Büroräume zu putzen, haftet er grundsätzlich nicht dafür, dass das eingesetzte Personal den Mindestlohn erhält. Denn wenn ein Unternehmer mit der Beauftragung einer anderen Firma nur seinen Eigenbedarf befriedigt, so macht er dies in der Regel nicht, um eine vertragliche Leistungspflicht gegenüber einem anderen Auftraggeber zu erfüllen – und nur dann muss ein Unternehmer haften.

Wie können Betriebe das Haftungsrisiko minimieren?

Bereits vor Vertragsabschluss sollte die Auswahl des zu beauftragenden Unternehmens gewissenhaft erfolgen. Eine Möglichkeit: Krankenkassen und Unfallversicherer bieten fortlaufend zu erneuernde Unbedenklichkeitsbescheinigungen an, die zeigen, wie zuverlässig das potenzielle Subunternehmen seinen Zahlungspflichten nachkommt. "Diese Bescheinigung bietet aber nur sehr begrenzte Rechtssicherheit", sagt Arbeitsrechtsexperte Hund.

"Trotz zuvor unbedenklichem Verhalten kann es künftig zu Verstößen kommen, etwa wenn ein ehemals liquides Unternehmen plötzlich zahlungsunfähig wird." Ein anderer Weg ist der kritische Blick auf das Angebot des Subunternehmers: Ist dieses durch die kalkulatorische Grundlage verdächtig, dass der Mindestlohn nicht gezahlt wird, sollte es zu keiner Zusammenarbeit kommen.

Um einem Bußgeld wegen fahrlässiger Unkenntnis zu entgehen, kann es hilfreich sein, wenn sich Auftraggeber die Zahlung des Mindestlohns vom Auftragnehmer schriftlich zusichern lassen. Das allein schütze aber nicht, sagt Hund, "wenn es erkennbar starke Indizien dafür gibt, dass der Auftragnehmer den Mindestlohn nicht bezahlt. Beispielsweise durch Beschwerden von Arbeitnehmern". Für die verschuldensunabhängige Haftung des Nettolohns der Arbeitnehmer reicht solch eine Zusicherung jedenfalls nicht. Sie hilft allenfalls, das Risiko der Inanspruchnahme zu reduzieren.

Ein Vertrag zur Minimierung des Haftungsrisikos sollte Prüf- und Kontrollrechte beinhalten. Zur regelmäßigen Kontrolle könnten Lohnabrechnungen vorgelegt werden. Das könnte jedoch gegen den Datenschutz verstoßen, zumal wenn die Arbeitnehmer dafür nicht ihre Einwilligung erteilt haben. Besser wäre die monatliche Lohnsumme und die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden darzulegen. Oder monatlich die Zahlung des Mindestlohns von einem Steuerberater, der regelmäßig die Lohnbuchhaltung für den Auftragnehmer macht, bestätigen zu lassen. Schriftlich könnte des Weiteren vereinbart werden:

  • Auftragnehmer hat nachzuweisen, welche weiteren Subunternehmer er beauftragt (inklusive Zustimmungsvorbehalt des Auftraggebers)
  • Auftragnehmer hat die nachgeordneten Subunternehmen zu kontrollieren
  • Freistellung des Auftraggebers durch den Subunternehmer von Haftungsansprüchen bei Verstößen gegen den Mindestlohn
  • außerordentliches Kündigungsrecht für den Auftraggeber
  • Zurückbehaltungsrecht für fällige Zahlungen oder Vertragsstrafe, falls der Auftragnehmer den geschuldeten Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig vergütet

Zu beachten ist dabei immer, dass der Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligt werden darf. Im Einzelfall können standardisierte Musterschreiben oder entsprechend erweiterte Allgemeine Geschäftsbedingungen problematisch sein, wenn sie zu sehr und zu viel im Sinne des Auftraggebers regeln sollen, damit unangemessen benachteiligen und nicht auf den Einzelfall abgestellt sind.

Nachunternehmer sind gesetzlich nicht verpflichtet, die empfohlenen Zusicherungen und Vorlagen zu unterschreiben. Rein rechtlich sind entsprechende Vereinbarungen insoweit stets freiwillig. Wie weit eine solche Vereinbarung überhaupt wirksam ist, ist im Übrigen rechtlich nicht für jeden Einzelfall abschließend geklärt. Als Auftraggeber oder -nehmer einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, ist wohl unumgänglich.