Das Oberlandesgericht Düsseldorf löste mit einem Urteil zu Vergaben im Unterschwellenbereich Diskussionen aus. Haben die Kommunen eine Informations- und Wartepflicht, die mehr Bürokratie bringt und die die Auftragsvergabe verzögert?
Christian Rath
Müssen Kommunen den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen massiv ausweiten? Ein Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf hat vor einigen Monaten für großes Aufsehen gesorgt. In der Praxis hat es sich aber noch nicht durchgesetzt.
Der Fall spielte in der Nähe von Wuppertal. Eine Kommune wollte Teile des stillgelegten Freibads einem gemeinnützigen Verein überlassen. Der Verein sollte die dortigen Freizeitanlagen ausbauen, pflegen und der Öffentlichkeit unentgeltlich zur Verfügung stellen. Unter anderem ging es um zwei Beachvolleyball-Felder, eine Minigolfanlage und ein großes Schachfeld.
Bevor der Vertrag geschlossen war, meldete sich jedoch ein österreichisches Unternehmen und bekundetes eigenes Interesse am Betrieb der Freizeitanlagen. Die Kommune solle ein offenes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchführen. Die Kommune ging darauf jedoch nicht ein und schloss wie geplant den Vertrag mit dem örtlichen Verein.
Spektakuläre Überlegungen der Düsseldorfer Richter
Die österreichische Firma ging deshalb zu Gericht und hätte in zweiter Instanz fast Erfolg gehabt. Das OLG Düsseldorf sah in der Überlassung der Freizeitanlagen einen Konzessionsvertrag, für den tatsächlich ein Auswahlverfahren erforderlich gewesen wäre. Das OLG verneinte aber das Rechtsschutzbedürfnis der Österreicher. Das Interesse an dem Auftrag sei wohl nur vorgeschoben, wahrscheinlich sei die Firma aus dem Nachbarland nur das Instrument eines Anwohners, der sich an dem Freizeitgelände stört.
Damit wäre der Fall eigentlich entschieden gewesen. Aber das OLG nutzte das Urteil, um eine aufsehenerregende Neuerung zur Diskussion zu stellen. Es spreche vieles dafür, so die Richter, bei solchen Verfahren eine "Informations- und Wartepflicht" der Kommunen anzunehmen. Erkennbare Interessenten müssten dann über den beabsichtigten Vertragsschluss informiert werden und die Kommune müsste dann einige Tage warten, damit die unberücksichtigten Interessenten gegen den geplanten Vertrag klagen können.
Sollte die Kommune gegen diese Pflicht verstoßen, wäre der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein "ungeschriebenes Gesetz" nichtig, so das OLG Düsseldorf. Spektakulär waren diese Überlegungen, weil es sich um eine Vergabe im so genannten Unterschwellenbereich handelte. Der Begriff leitet sich von der Schwelle ab, ab der ein Auftrag europaweit ausgeschrieben werden muss. Derzeit liegt die Schwelle für Bauaufträge bei 5.548.000 Euro und bei 221.000 Euro für Dienstleistungen. Für Aufträge oberhalb der Schwelle ist der Rechtsschutz gesetzlich gut ausgebaut, während er im Unterschwellenbereich bisher eher schwach ausgestaltet ist.
90 Prozent der Aufträge im Unterschwellenbereich
Diese Differenzierung liegt im Interesse der Kommunen. Denn Städte und Gemeinden wollen im Alltagsgeschäft nicht durch ständige Rechtsstreitigkeiten aufgehalten werden. Immerhin werden rund 90 Prozent aller kommunalen Aufträge im Unterschwellenbereich vergeben. Das OLG-Urteil stammt von Dezember 2017, wurde aber erst im Januar dieses Jahres publik. In den Fachmedien wurde sofort heftig diskutiert. Anwälte befürchteten große Rechtsunsicherheit.
Es gab aber aus mehreren Gründen von Beginn an auch Skepsis, ob sich der neue Ansatz durchsetzen wird. Der erste Grund hat mit dem Urteil selbst zu tun. Das Düsseldorfer Urteil beruhte nicht auf den Ausführungen zur Informations- und Wartepflicht. Dies waren nur Nebenbemerkungen. Juristen nennen so etwas "obiter dictum". Das Gericht sprach selbst davon, dass diese Ausführungen angesichts der gefundenen Lösung keiner "Vertiefung" bedürfen.
Gesetzgeber verzichtete auf Wartepflichten
Der zweite Grund ist systematischer Art. Wenn sich der Gesetzgeber bewusst gegen Informations- und Wartefristen entscheidet, könne sich ein Gericht nicht einfach unter Berufung auf ein ungeschriebenes Gesetz darüber hinwegsetzen, argumentieren die Skeptiker. Immerhin wird in der Politik schon seit Jahren immer wieder über besseren Rechtsschutz im Unterschwellenbereich diskutiert.
2010 schaffte es die Forderung sogar in den schwarz-gelben Koalitionsvertrag. "Zur Reform des Vergaberechts wird ein wirksamer Rechtsschutz bei Unterschwellenaufträgen gehören", hieß es dort. Doch letztlich verzichtete der Gesetzgeber auf die Reform, wohl vor allem auf Druck der Kommunen. Auch als im Vorjahr die Unterschwellenvergabeordnung geschaffen wurde, enthielt sie nach kontroverser Diskussion am Ende keine Informations- und Wartepflicht.
Drittens ist aber auch der Rückgriff auf allgemeine rechtsstaatliche und verfassungsrechtliche Überlegungen schwierig. Denn das Bundesverfassungsgericht hat 2006 entschieden, dass die Ungleichbehandlung von Ober- und Unterschwellenbereich kein Verfassungsverstoß ist. "Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit an der Möglichkeit einer sofortigen Ausführung der Maßnahme für gewichtiger als das des erfolglosen Bieters gehalten hat."
Von einer großen Rechtsunsicherheit ist nichts zu spüren
Es genüge, dass im Fall von Rechtsfehlern Schadensersatz eingeklagt werden kann. Mit Verweis auf diese Argumente haben es die kommunalen Spitzenverbände leicht, Zweifel an der Relevanz des Düsseldorfer Urteils zu schüren. Dieses sei lediglich eine "Einzelmeinung", heißt es beim Deutschen Städte- und Gemeindebund. Man könne den vertretenen Kommunen derzeit nicht empfehlen, jetzt "flächendeckend eine zwingende Wartepflicht" unterhalb der Schwellenwerte zu beachten.
Auch der Deutsche Städtetag kam in einem Rundschreiben an seine Mitglieder zum Schluss: Das Düsseldorfer Urteil "sollte nicht zur Folge haben, dass kommunale Auftraggeber nunmehr alle Vergaben im Unterschwellenbereich vor Vertragsschluss mit einer Informations- und Wartepflicht gegenüber den Bewerbern und Bietern versehen müssen." Eine kleine Stichprobe bei Stadtverwaltungen ergab immerhin ein gemischtes Bild.
Während in Köln und Freiburg die eigene Vergabepraxis nicht verändert wurde, hieß es in Hannover: "Wir kennen die Entscheidung des OLG Düsseldorf und beachten diese bereits." Viel wird nun davon abhängen, ob andere Gerichte dem OLG Düsseldorf folgen. Davon ist bisher aber nichts bekannt.
Nicht einmal am Düsseldorfer OLG gab es seither Folgeentscheidungen. In den befragten Stadtverwaltungen ist auch nicht bekannt, dass sich nun häufig Unternehmen, die nicht zum Zuge kamen, auf das Düsseldorfer Urteil beriefen. Von einer großen Rechtsunsicherheit, die Anfang des Jahres noch befürchtet wurde, ist also nichts zu spüren.
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