Baurecht im Handwerk -

Werkvertrag: Die fiktive Abnahme nach BGB Noch keine Abnahme: So setzen Handwerker die Vergütung durch

Wurde eine Leistung wie vereinbart ausgeführt, doch der Auftraggeber zögert die Abnahme und die Bezahlung der Leistungen hinaus, hat der Handwerker trotzdem die Möglichkeit seine Ansprüche geltend zu machen. Was in diesem Fall gilt.

Dieser Artikel ist Bestandteil des Themenpakets Baurecht im Handwerk

Nach § 641 BGB und § 650g Abs. 4 BGB ist die Abnahme der Werkleistung durch den Auftraggeber grundsätzlich Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch des Handwerkers. Die Abnahme der Leistungen, die ein Handwerker erbracht hat, hat dadurch zu erfolgen, dass der Auftraggeber das Werk entgegennimmt und es als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ausdrücklich oder stillschweigend anerkennt.

Das Gesetz hat in § 640 Abs. 2 BGB die sogenannte fiktive Abnahme vorgesehen. Damit die fiktive Abnahme greift, muss der Handwerker jedoch bestimmte Voraussetzungen schaffen.

Voraussetzungen der fiktiven Abnahme

So setzt die fiktive Abnahme voraus, dass der Handwerker sein Werk fertiggestellt hat.

Ferner muss der Handwerker seinen Auftraggeber auffordern, das Werk abzunehmen. Diese Aufforderung kann mündlich erfolgen. Empfehlenswert ist jedoch schon aus Nachweisgründen, dem Auftraggeber eine schriftliche Abnahmeaufforderung zu übermitteln.

Zusätzlich ist erforderlich, dass der Handwerker seinem Auftraggeber eine angemessene Frist setzt, innerhalb derer das Werk abzunehmen ist. Diese Fristsetzung sollte nach Möglichkeit bereits in der Aufforderung zur Abnahme erfolgen.

Abnahme der Handwerkerleistung: Wann eine Frist angemessen ist  

Die Frist zur Abnahme ist angemessen, wenn dem Auftraggeber genügend Zeit eingeräumt wird, die Abnahmereife des Werkes zu überprüfen und das Werk abzunehmen. Zwar ist die Angemessenheit der Frist stets anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Allerdings kommt der Regelung in der VOB/B über die fingierte Abnahme eine gewisse Bedeutung zu. Dort beträgt die Frist zwölf Werktage (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B). Im Regelfall wird daher eine Fristsetzung von zwölf Werktagen, gerechnet ab dem Zugang des Aufforderungsschreibens mit Fristsetzung beim Auftraggeber, angemessen sein. Eine dennoch zu kurz gesetzte Frist setzt aber eine angemessene Frist in Gang.

Ob eine angemessene Frist auch dann gesetzt werden muss, wenn der Auftraggeber bereits erklärt hat, das Werk nicht abzunehmen, ist umstritten. Der Handwerker sollte auch in diesen Fällen – um Risiken zu vermeiden – vorsorglich eine angemessene Frist zur Abnahme setzen.

Letzte Voraussetzung für die fiktive Abnahme ist der Ablauf der gesetzten angemessenen Frist ohne Abnahmeerklärung bzw. die fehlende Rüge mindestens eines Mangels durch den Auftraggeber.

Abnahme: Die Folgen der abgelaufenen Frist 

Nimmt der Auftraggeber innerhalb der gesetzten Frist die Abnahme der Werkleistung nicht vor und verweigert diese auch nicht unter Angabe mindestens eines Mangels, wird die Abnahme gesetzlich fingiert, sobald die (angemessene) Frist abgelaufen ist. Dies bedeutet, dass sich der Auftraggeber ab diesem Zeitpunkt so behandeln lassen muss, als hätte er das Werk abgenommen. Es treten die Abnahmewirkungen ein.

Der mit der Schlussrechnung verlangte Werklohnanspruch ist dann fällig und kann – sofern notwendig – grundsätzlich gerichtlich geltend gemacht werden.

Folgendes gilt, wenn die Abnahme verhindert wird 

Der Auftraggeber kann die Fiktion der Abnahme dadurch verhindern, dass er mindestens einen konkreten Mangel innerhalb der vom Handwerker gesetzten Frist rügt, wobei es hierfür grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob der eingewendete Mangel tatsächlich besteht bzw. ob es sich bei dem Mangel um einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel handelt. Rügt der Auftraggeber nicht rechtzeitig zumindest einen Mangel, wird die Abnahme selbst dann fingiert, wenn wesentliche Mängel vorliegen.

Gegenüber Verbrauchern – als Auftraggeber – tritt die Abnahmefiktion aber nur ein, wenn der Handwerker auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme vorher in Textform hingewiesen hat.

Zustandsfeststellung bei verweigerter Abnahme als Besonderheit im Bauvertragsrecht 

Im Fall einer Verweigerung der Abnahme durch den Auftraggeber kann der Handwerker grundsätzlich verlangen, dass der Auftraggeber an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werkes mitwirkt. Bleibt der Auftraggeber einem vereinbarten Termin jedoch schuldhaft fern, kann der Handwerker eine einseitige Zustandsfeststellung vornehmen. Der Handwerker hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Auftraggeber dann eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

Die einseitige Zustandsfeststellung hat zur Rechtsfolge, sofern kein offenkundiger Mangel in der Zustandsfeststellung angegeben wird, dass bei einem nachträglich auftauchenden Mangel vermutet wird, dass dieser erst nach der Zustandsfeststellung entstanden ist und vom Auftraggeber zu vertreten ist (sofern dies nach der Art des Mangels nicht unmöglich ist).

Da bis zum Eintritt der Abnahmewirkungen der Handwerker grundsätzlich die Gefahr der Zerstörung oder Beschädigung seiner Werkleistung trägt (§ 644 BGB), ist es für ihn grundsätzlich empfehlenswert, auf eine Zustandsfeststellung bei fehlender Abnahme hinzuwirken und diese durchzuführen.

Autor: Philipp Scharfenberg, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht bei Melchers Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB; Kontakt: .scharfenberg@melchers-law.com

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