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Arbeitsrecht Kündigung vor erstem Arbeitstag: So ist die Rechtslage

Noch bevor der neue Mitarbeiter überhaupt angefangen hat, reicht er die Kündigung ein – oder erscheint am ersten Arbeitstag schlichtweg nicht zum Dienst. Müssen Arbeitgeber das hinnehmen? Und was gilt, wenn der Arbeitgeber selbst vor Arbeitsantritt kündigen möchte? Ein Rechtsexperte klärt auf.

Stellenanzeige geschaltet, Bewerbungsgespräch geführt, Arbeitsvertrag unterzeichnet – und dann: noch vor dem ersten Arbeitstag springt der neue Mitarbeiter ab. Eine Erfahrung, die allein im vergangenen Jahr jeder dritte Arbeitgeber gemacht hat, so das Ergebnis einer Umfrage des Software-Anbieters Haufe unter 616 Personalverantwortlichen. Doch ist eine Kündigung vor dem ersten Arbeitstag überhaupt rechtens? Wie sollten Arbeitgeber handeln, wenn der neue Mitarbeiter einfach nicht zur Arbeit erscheint? Und kann ich dem wortbrüchigen Arbeitnehmer die Kosten für den erneuten Bewerbungsprozess in Rechnung stellen?

Antworten auf diese Fragen liefert Rechtsanwalt Tobias Törnig von der Wirtschaftskanzlei FPS. Im Gespräch mit der DHZ beschreibt er auch den rechtlichen Rahmen für den umgekehrten Fall. Denn immer wieder sind es auch die Arbeitgeber, die einen Mitarbeiter in spe – trotz unterschriebenem Arbeitsvertrag – die neue Stelle gar nicht erst antreten lassen wollen. Wer hier unüberlegt vorgeht, könnte vor dem Arbeitsgericht schlechte Karten haben, warnt der Experte.

Können Arbeitnehmer oder Arbeitgeber einfach von dem Vertrag zurücktreten?

"Einfach nein", sagt Törnig. Zumindest dann, wenn im Arbeitsvertrag kein freies Rücktrittsrecht vereinbart ist. "Das ist bei gängigen Arbeitsverhältnissen eher ungewöhnlich." Seiner Ansicht nach müsste schon ein Ausnahmefall vorliegen, damit auch ohne eine ausdrückliche Vereinbarung ein Rücktritt vom Arbeitsvertrag vor dessen Beginn gerechtfertigt ist. Als Beispiele nennt er eine schwere Verletzung des neuen Mitarbeiters oder ein abgebranntes Firmengebäude. Für die Praxis gilt deshalb in der Regel: der Arbeitsvertrag muss schriftlich gekündigt werden.

Welche Kündigungsfrist gilt bei einer Kündigung vor dem ersten Arbeitstag?

Grundsätzlich ist eine Kündigung, sofern nicht anderweitig schriftlich vereinbart, vor Antritt der Arbeitsstelle möglich. "Es muss jedoch die im Vertrag festgelegte Kündigungsfrist beachtet werden", sagt Törnig. Enthält der Vertrag keine Regelung oder verweist er auf das Gesetz, gilt eine gesetzliche Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats. Ist eine Probezeit vereinbart, liegt die gesetzliche Kündigungsfrist bei zwei Wochen. An ein Kündigungsdatum zur Monatsmitte oder zum Monatsende müssen sich in diesem Fall weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer halten.

Wichtig: Die Kündigungsfrist gilt immer ab Zugang der Kündigung. Löst der Arbeitnehmer seinen Arbeitsvertrag mit ausreichend Vorlauf auf, ist es also möglich, dass die Frist schon vor dem ersten Arbeitstag abläuft. Geht dem Arbeitgeber die Kündigung jedoch erst eine Woche vor Vertragsbeginn zu, muss der Mitarbeiter noch eine Woche im Betrieb arbeiten.

In welchen Fällen ist eine fristlose Kündigung vor Arbeitsantritt möglich?

Eine fristlose Kündigung vor Arbeitsantritt sei nur dann denkbar, wenn sich eine der Vertragsparteien eines schweren Verstoßes gegen die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag schuldig macht und dies die geplante Zusammenarbeit unzumutbar macht, sagt Törnig. "Als Beispiel wäre hier ein Mitarbeiter zu nennen, der schlecht über das Unternehmen spricht oder durch rassistische Äußerungen über einen Betriebsangehörigen auffällt." Dasselbe gilt, wenn sich herausstellt, dass der neue Mitarbeiter bei der Bewerbung geflunkert hat. Er in Wahrheit also nicht über erforderliche Qualifikationen verfügt, wie beispielsweise einen Meistertitel oder Führerschein.

Doch auch andersrum kann eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein: "Wenn der Arbeitgeber die Arbeit mit speziellen Maschinen verspricht, die dann zum Arbeitsantritt gar nicht zur Verfügung stehen. Oder er den Bewerber mit einem prestigeträchtigen Großauftrag ködert, der dann letztlich doch nicht zustande kommt", erklärt Törnig.

Was, wenn der Mitarbeiter am ersten Tag schlichtweg nicht erscheint?

Der neue Mitarbeiter glänzt am ersten Arbeitstag mit Abwesenheit, reicht keine Krankschreibung ein und erscheint auch an den darauffolgenden Tagen nicht? "Dann sollte der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung wegen Verletzung von Vertragspflichten aussprechen." Ein Anspruch auf Lohn besteht in diesem Fall nicht. "Wer nicht arbeitet, dem muss auch nichts bezahlt werden", sagt Törnig. Im Gegenteil: Der unentschuldigte Arbeitnehmer riskiert sogar eine Klage auf Schadensersatz.

Welche Schadensersatzansprüche können bestehen?

Bleibt ein Arbeitnehmer unentschuldigt der neuen Arbeitsstelle fern, kann für den Arbeitgeber ein Anspruch auf Schadensersatz bestehen. Törnig rät: "Erst fristlos kündigen, dann Schadensersatz fordern." Als Schaden könnten etwa die Kosten für eine erneute Stellenanzeige oder dem Bewerber ersetzte Fahrtkosten infrage kommen. "Die Erfolgsaussichten vor Gericht sind gut", sagt der Rechtsanwalt. Internen Mehraufwand in der Personalabteilung könnten Arbeitgeber allerdings nicht als Schaden ansetzen.

Ein anderer Fall: Der neue Mitarbeiter war für einen Auftrag vorgesehen, tritt seine Stelle jedoch nicht an. Der Betrieb kann das Projekt aufgrund des fehlenden Mitarbeiters nicht in der vorgesehenen Zeit abschließen und kassiert eine Vertragsstrafe – oder aber hat Mehrkosten durch einen Leiharbeiter, der als Ersatz eingestellt werden musste. "Ein Schadensersatz wäre nicht einfach durchzusetzen vor Gericht, aber möglich", schätzt Törnig. "Entscheidend dürfte sein, ob der Arbeitgeber nachweisen kann, dass der Mitarbeiter für den Auftrag vorgesehen und wichtig war." Zudem könne nur der Schaden angesetzt werden, der innerhalb der vereinbarten Kündigungsfrist entstanden ist. "Schließlich muss der Arbeitgeber damit rechnen, dass der neue Mitarbeiter am ersten Tag der Probezeit kündigt", so Törnig.  

Wie können Arbeitgeber die Situation lösen, wenn der Arbeitnehmer die Stelle nicht antreten möchte, vertraglich dazu jedoch verpflichtet ist?

Eine Woche vor vereinbartem Arbeitsantritt reicht der Mitarbeiter in spe seine Kündigung ein. Da nichts anderes im Arbeitsvertrag vereinbart ist, gilt die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei Wochen innerhalb der Probezeit – der Arbeitnehmer ist also vertraglich dazu verpflichtet, noch eine Woche für den Betrieb zu arbeiten. Was jetzt? "Ich rate dazu, das Gespräch zu suchen und einen Aufhebungsvertrag anzubieten", sagt Törnig. Darin sollte vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle nicht antreten muss, gleichzeitig aber auch auf eine Entlohnung verzichtet. "Andernfalls müsste der Arbeitnehmer eine Woche bezahlt beschäftigt werden."

Möchte der Arbeitgeber das nicht und kann keine Einigung mit dem Arbeitnehmer erzielt werden, muss er ihn dennoch für den entsprechenden Zeitraum entlohnen. "In den meisten Fällen verhält es sich aber so, dass der Arbeitnehmer bereits eine andere Stelle hat, bei der er sicherlich nicht in der ersten Woche fehlen möchte", so der Experte. 

Der umgekehrte Fall: Was sollten Arbeitgeber beachten, wenn sie dem Mitarbeiter noch vor Arbeitsantritt kündigen möchten?

"Sofern eine Probezeit vereinbart ist, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne Angabe von Gründen auch vor Arbeitsantritt schon kündigen. Ich persönlich halte das aber für etwas heikel", warnt Törnig. Schließlich dient die Probezeit dem Zweck, die Eignung des Vertragspartners zu erproben. "Wenn sich der Arbeitnehmer noch gar nicht im Betrieb beweisen konnte, kann der Arbeitgeber schwer behaupten, dass er nichts taugt." Vor dem Arbeitsgericht käme der Arbeitgeber also vermutlich in Erklärungsnot. Unter Umständen könnte der Arbeitnehmer sogar Schadensersatz fordern, etwa weil er für den Job eine andere Arbeitsstelle aufgegeben hat.

Um sich ein Verfahren vor Gericht zu ersparen, sollten Betriebe den Arbeitnehmer deshalb zumindest am ersten Arbeitstag antreten lassen – auch wenn das bedeutet, den Beschäftigten für die Dauer der Kündigungsfrist entlohnen zu müssen. Wer das nicht möchte, könne dem Arbeitnehmer auch einen Aufhebungsvertrag und eine Abfindung anbieten, die dem Gehalt für die Dauer der Kündigungsfrist entspricht.

Kann eine Kündigung vor dem ersten Arbeitstag vertraglich ausgeschlossen werden?

"Ja, das geht. Das hält die Leute aber nicht davon ab, zwei Tage vorher anzurufen und mitzuteilen, dass sie nicht kommen", sagt Törnig. Wie bei einer Arbeitnehmer-Kündigung vor Beginn der Probezeit dürften Arbeitgeber wenig Interesse daran haben, einen solchen Arbeitnehmer zum Arbeitsantritt zu verdonnern.

Es gebe zwar die Möglichkeit, Vertragsstrafen in Höhe eines Monatsgehalts zu vereinbaren, die dann zu zahlen sind, wenn der Mitarbeiter die Arbeit nicht antritt. Das lässt sich aber leicht umgehen, indem der Arbeitnehmer zumindest am ersten Arbeitstag erscheint und dann eine Probezeitkündigung einreicht. "In der Regel ist eine solche Klausel also nur eine weitere Hemmschwelle, die der Arbeitnehmer überschreiten muss, die an der Kündigung aber nichts ändert."

Was können Arbeitgeber tun, um sich erst gar nicht mit einer Kündigung vor Arbeitsantritt herumschlagen zu müssen?

Die Autoren der eingangs genannten Haufe-Studie haben nicht nur ausgewertet, wie verbreitet das Problem einer Kündigung vor dem ersten Arbeitstag ist, sondern zeigen auch mögliche Lösungswege auf. Einer davon: Eine persönliche Begrüßungsmappe mit einem Grußwort des Chefs sowie den wichtigsten Informationen zum Betrieb, den Kollegen und den Abläufen. Generell sei es ratsam, schon vor Vertragsbeginn regelmäßigen Kontakt mit dem neuen Mitarbeiter zu pflegen. Zudem könnten Arbeitgeber ihre Hilfe bei einem etwaigen Umzug anbieten und den Arbeitnehmer schon vor dem ersten Arbeitstag zu Veranstaltungen oder Weiterbildungen des Unternehmens einladen.

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