Corona-Pandemie und Arbeitsrecht Das 2G-Modell und die theoretische Kündigungsfalle

Geimpft, genesen: Nutzen Betriebe das 2G-Modell, haben sie weniger Einschränkungen als diejenigen, die sich für 3G entscheiden. Arbeitsrechtlich wirft das Modell allerdings Fragen auf – vor allem beim Datenschutz und den Kündigungsvorschriften. Antworten von einem Arbeitsrechtsexperten.

2G_Arbeitsrecht
Das 2G-Modell wirft arbeitsrechtliche Fragen auf. Was gilt für die Beschäftigten mit Kundenkontakt? - © raulbachiller - stock.adobe.com

Was in Hamburg schon gilt, wird auch in anderen Bundesländern diskutiert: das 2G-Modell. Angesichts steigender Infektionszahlen könnte die Option zwischen 2G und 3G zu wählen für mehr Betriebe interessant werden – vor allem, wenn sie viel direkten Kundenkontakt haben oder Gäste und Besucher empfangen. Nach dem Hamburger Modell können sie dann Beschränkungen aufheben, die ohne 2G nicht und auch nicht bei 3G möglich sind. Das hat allerdings auch Folgen für die Mitarbeiter der Betriebe.

Das 2G-Modell zieht nicht nur neue Einschränkungen für Kunden, Gäste oder andere Personen nach sich, die eine Dienstleistung nutzen wollen oder eine Veranstaltung besuchen wollen, wenn sie ungeimpft sind. Es wirkt sich auch auf die Beschäftigten eines Betriebs aus, der das 2G-Modell nutzt, wenn diese nicht gegen das Coronavirus geimpft sind und im Rahmen ihrer Beschäftigung Kontakt zu anderen Personen haben. Welche arbeitsrechtlichen Folgen 2G für Arbeitnehmer hat, erklärt der Fachanwalt für Arbeitsrecht Benjamin Onnis von der Kanzlei FPS aus Frankfurt am Main im Interview.

2G: Betriebsbedingte Kündigung möglich

Das 2G-Modell zieht nach sich, dass auch die Beschäftigten eines Betriebs geimpft oder genesen sein müssen, wenn sie Kundenkontakt haben. Sind sie es nicht, müssen sie an anderen Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Was geschieht aber, wenn das nicht möglich ist? Droht dann eine Kündigung?

Benjamin Onnis: Wenn es wirklich keinen passenden Arbeitsplatz für den betreffenden Mitarbeiter gibt, ja. Dann kann eine betriebsbedingte Kündigung drohen. Zuvor muss der Arbeitgeber aber prüfen, ob es nicht doch irgendeine Möglichkeit der Versetzung gibt oder ob der Mitarbeiter an einer anderen Stelle im Betrieb angelernt werden kann. Dass er dies geprüft hat, muss der Arbeitgeber belegen können, wenn sich der Arbeitnehmer gerichtlich gegen die Kündigung wehrt.

Was bedeutet 2G und 3G?

Die 3G-Regel ist bereits seit längerer bekannt. Dabei stehen die drei "G" für geimpft, genesen, getestet. Sie beschreiben die Voraussetzungen, unter denen man Zutritt zur Gastronomie, zu Veranstaltungen und zu bestimmten Dienstleistungsbetrieben wie etwa Friseuren oder Kosmetikern hat.

Das 2G-Modell schränkt diese Voraussetzungen noch weiter ein und bezieht sich nur noch auf Personen mit dem Status "geimpft oder genesen". Im Klartext: Ungeimpfte sind bei der 2G-Regel von bestimmten Bereichen des öffentlichen Lebens ausgeschlossen. Im 2G-Modell können die teilnehmenden Betriebe dann aber Einschränkungen wie Kontaktbeschränkungen und Abstandsregeln lockerer handhaben.

Erwarten Sie, dass es durch das 2G-Modell zu mehr Gerichtsverfahren kommt?

Benjamin Onnis
Benjamin Onnis von der Kanzlei FPS ist Fachanwalt für Arbeitsrecht. - © FPS

Ob es mehr Verfahren werden, ist abhängig davon, in welchem Umfang das Modell wirklich genutzt wird. Auch in Hamburg gilt die dazugehörige Verordnung ja erst einmal nur bis Ende September. Wenn es zu Verfahren kommt, werden diese aber auf jeden Fall kompliziert. Meiner Meinung nach geht es dann um das Datenschutzrecht und dieses ist in Deutschland streng. Außerdem steht die Einschränkung der freien Berufswahl – ein Grundrecht – in Frage. Es werden Einzelfallentscheidungen nötig sein.

Warum Einzelfallentscheidungen?

Der Gesetzgeber hat derzeit noch keine grundsätzliche gesetzliche Grundlage geschaffen, nach der Arbeitgeber überhaupt ein Fragerecht nach dem Impfstatus haben. So verhindert das Datenschutzrecht, – bis auf wenige Ausnahmen wie etwa im medizinischen Bereich – dass der Arbeitgeber überhaupt rechtssicher erfahren kann, ob ein Mitarbeiter geimpft ist oder nicht. Wie und ob er es erfährt und auch, ob dies rechtlich so in Ordnung ist, kann nur der Einzelfall entscheiden.

Probleme mit dem Datenschutz drohen

Und wie spielt das Datenschutzrecht dabei hinein?

Der Impfstatus betrifft sehr persönliche Angaben und zu diesen darf ein Arbeitgeber dann eine Auskunft verlangen, wenn der Arbeitnehmer freiwillig zustimmt oder sich ein Auskunftsrecht aus dem Gesetz ergibt, jenes ist nur bei bestimmten Arbeitgebern im Gesundheitsbereich der Fall. Auch wenn im Arbeitsvertrag eventuell eine Zustimmung vorab vereinbart ist, wird der Arbeitgeber sich nun nicht auf diese Vereinbarung berufen können. Gesundheitsdaten gelten als besonders sensibel und sind daher vom Arbeitnehmer nur nach anlassbezogener Zustimmung offenzulegen. Konkret gesagt: Das Datenschutzrecht verhindert, dass ein Arbeitnehmer Auskunft über den Impfstatus geben muss. Erkenntnisse, die nicht im Einklang mit dem Datenschutz erlangt sind, dürfen auch nicht vor Gericht verwertet werden. Aber natürlich liegt für den Arbeitgeber die Vermutung nahe, dass der Arbeitnehmer nicht geimpft ist, wenn er keine Auskunft geben möchte. Rein rechtlich gesehen, darf eine solche Vermutung zwar keine Folgen haben. Ich gehe allerdings davon aus, dass genau hier Rechtsstreitigkeiten beginnen werden.

Gelten für Arbeitnehmer exakt die gleichen Einschränkungen im Rahmen von 2G wie für Kunden oder Gäste? Wenn nicht, wo liegen die Unterschiede?

Die Unterschiede liegen in den Folgen. Kunden und Gäste werden sozusagen "nur" in ihrer freien Entscheidung eingeschränkt, einen Betrieb, ein Restaurant oder eine Veranstaltung zu besuchen oder eben nicht. Beschäftigte werden in ihrem Grundrecht der freien Berufswahl eingeschränkt und können eventuell ihren Beruf nicht mehr ausüben. Hierbei sind die Folgen rechtlich gesehen weitaus gravierender.

Was sagen Sie als Jurist zu dem Vorwurf, dass das 2G-Modell für Arbeitnehmer einer Impfpflicht gleichgesetzt werden kann?

Das halte ich für viel zu pauschal. Betriebe, in denen jeder Arbeitnehmer zwingend in Kontakt mit Kunden kommt, sind eher selten. Bei den meisten Betrieben gibt es ja Alternativen wie die Versetzung auf eine andere Stelle oder Homeoffice. Auch eine Urlaubserteilung oder Kurzarbeit könnten im Notfall möglich sein, um bestimmte Zeiträume ohne Beschäftigungsmöglichkeit zu überbrücken. Die Corona-Verordnungen gelten ja immer nur für eine bestimmte Zeit und nicht dauerhaft.