Rechtsprofessor Martin Burgi warnt vor rechtlichen Risiken, wenn der Bundesrat den Losgrundsatz aufweicht. Kleine Betriebe könnten bei Bauvorhaben künftig nicht mehr zum Zuge kommen, so die Befürchtung.
Die Losvergabe ist seit Jahrzehnten das zentrale Instrument, damit kleine und mittlere Handwerksbetriebe an öffentlichen Aufträgen teilnehmen können. Doch dieses Prinzip steht unter Druck: Der Bundesrat will im laufenden Gesetzgebungsverfahren zum Vergabebeschleunigungsgesetz den Losgrundsatz aufweichen – mit der Begründung, Projekte könnten so schneller realisiert werden.
Hinter dem Vorstoß stehen vor allem die Interessen der Kommunen und Länder selbst: Sie klagen über Personalmangel in ihren Vergabestellen und wollen sich die aufwendige Koordination verschiedener Gewerke ersparen. Die Empfehlungen der Bundesratsausschüsse nennen das offen als Grund – öffentliche Auftraggeber verfügten nicht über ausreichend qualifiziertes Personal zur Koordination. Die Bundesregierung hingegen will Ausnahmen nur für dringliche Großprojekte aus dem Sondervermögen zulassen.
Ein Gutachten der Professoren Martin Burgi und Michael Eßig im Auftrag von Bundesvereinigung Bau und ZDH zeigt nun: Der Bundesratsvorschlag würde faktisch den Marktzugang für das Handwerk verschließen – und steht im Widerspruch zum Koalitionsvertrag sowie zum geplanten EU-Recht, das die Losvergabe sogar verpflichtend machen will. Im Interview erklärt Martin Burgi, warum der Vorschlag des Bundesrats rechtlich bedenklich ist und welche Folgen eine Aufweichung für Handwerksbetriebe hätte.
Ausnahmen vom Losgrundsatz: "Vorschlag des Bundesrats schadet dem Handwerk"
Herr Professor Burgi, Sie haben gemeinsam mit Professor Eßig ein Gutachten zur Losvergabe erstellt. Was muss man sich unter "Losvergabe" konkret vorstellen?
Martin Burgi: Die Losvergabe bedeutet, dass öffentliche Aufträge in kleinere Teile aufgeteilt werden. Ein Beispiel: Eine Kommune will eine Schule sanieren. Statt alles an einen Generalunternehmer zu vergeben, wird aufgeteilt – ein Los für die Heizung, eins für die Elektrik, eins für Malerarbeiten. So können auch kleinere Handwerksbetriebe mitbieten, die nicht die Kapazität für ein Millionenprojekt haben. Die rechtliche Grundlage findet sich in Paragraf 97 Absatz 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen [GWB, das zentrale Vergabegesetz in Deutschland, Anm. d. Red.]. Diese Regelung gibt es seit Jahrzehnten.
In Ihrem Gutachten schreiben Sie, die Losvergabe sei das wichtigste Instrument zur Mittelstandsförderung. Warum?
Weil erst durch die Losvergabe gleiche Wettbewerbsbedingungen entstehen. Ohne sie können kleine und mittlere Unternehmen bei großen Projekten schlicht nicht mitbieten. Sie haben weder das Geld noch das Personal, um beispielsweise den Bau einer kompletten Brücke zu übernehmen. Durch die Aufteilung in Lose entsteht überhaupt erst die Möglichkeit zur Teilnahme am Wettbewerb. Unsere empirischen Daten zeigen: Zwischen 2017 und 2023 erhielten KMU [kleine und mittlere Unternehmen, Anm. d. Red.] zwischen 59 und 83 Prozent der Zuschläge im Bausektor. Sie sind das Rückgrat der öffentlichen Bauvergabe.
Der Bundesrat hat im September eine Stellungnahme zum Vergabebeschleunigungsgesetz beschlossen, die deutlich weiter geht als der Regierungsentwurf. Was ist der entscheidende Unterschied?
Der Regierungsentwurf erlaubt Ausnahmen vom Losgrundsatz nur bei Infrastrukturprojekten, die aus dem Sondervermögen [ein verfassungsrechtlich verankerter Topf für Infrastruktur- und Klimainvestitionen nach Artikel 143h Grundgesetz, Anm. d. Red.] finanziert werden und einen sehr hohen Schwellenwert überschreiten. Der Bundesrat will dagegen zeitliche Gründe generell als Grund zulassen – für sämtliche Arten von Aufträgen, ohne Beschränkung. Das ist eine problematische Ausweitung. Faktisch könnte dann jeder Auftraggeber sagen: Es muss schnell gehen, also vergeben wir alles an einen Generalunternehmer.
Welche Rolle spielt der Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD in dieser Debatte?
Eine zentrale Rolle. Der Koalitionsvertrag vom 6. Mai 2025 verankert die Stärkung von Mittelstand und Handwerk als zentrale Zielsetzung, er ist explizit mittelstandsfreundlich. Dort heißt es ausdrücklich: "Für uns gilt der Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe." Der Bundesratsvorschlag steht in direktem Widerspruch zu dieser Vereinbarung. Man kann nicht einerseits Mittelstandsförderung versprechen und andererseits das zentrale Instrument dafür abschaffen.
Sie warnen vor verfassungsrechtlichen Risiken beim Bundesratsvorschlag. Was bedeutet das konkret für Handwerksbetriebe?
Es geht um die Berufsfreiheit nach Artikel 12 Grundgesetz – das Recht, am Markt teilzunehmen und die sich daraus ergebenden Chancen zu nutzen. Unsere Daten zeigen: Die Zuschlagswahrscheinlichkeit für KMU steigt bis zu einem Auftragsvolumen von etwa 23.000 Euro pro Los. Oberhalb dieses Schwellenwerts sinkt sie deutlich. Das bedeutet: Die Aufteilung in passende Volumina ist das zentrale Instrument, um KMU die Teilnahme zu ermöglichen. Wenn der Bundesratsvorschlag Gesetz wird, würde faktisch der Marktzugang verschlossen – mit Folgen für Arbeitsplätze, regionale Wirtschaftsstrukturen und kommunale Steuereinnahmen.
Der Begriff "zeitliche Gründe" ohne weitere Einschränkung ist zu unbestimmt, schreiben Sie. Warum?
Weil er praktisch jede Gesamtvergabe rechtfertigen könnte. Jedes Bauprojekt hat einen Zeitplan. In den Empfehlungen der Bundesratsausschüsse hieß es sogar, es solle genügen, dass öffentliche Auftraggeber nicht über genug Personal zur Koordination verschiedener Gewerke verfügen. Das wäre faktisch eine Abschaffung des Losgrundsatzes. Der Regierungsentwurf hingegen definiert drei eindeutige Kriterien: Finanzierung aus dem Sondervermögen, ein Infrastrukturvorhaben, Überschreitung eines objektiv nachprüfbaren Schwellenwerts [konkret das Zweieinhalbfache der normalen Schwellenwerte, also mehrere Millionen Euro, Anm. d. Red.]. Das schafft Rechtssicherheit.
Die Befürworter einer Aufweichung argumentieren, die Losvergabe verzögere Projekte. Was entgegnen Sie?
Gerade weil der Bundesratsvorschlag so unbestimmt ist, würde er besonders viele Rechtsstreitigkeiten auslösen. Auftraggeber müssten sich fragen: Was sind zeitliche Gründe? Reicht jeder Zeitdruck? Die Praxis ist gerade erst durch die Rechtsprechung von 2024 und 2025 zu Klarheit gelangt. Jetzt würde man diese Klarheit wieder zerstören. Zudem zeigen unsere Daten: Losvergabe führt zu mehr Wettbewerb und größerer Widerstandsfähigkeit [Resilienz, also die Fähigkeit, Krisen wie Insolvenzen einzelner Auftragnehmer zu überstehen, Anm. d. Red.]. Wenn ein Großprojekt an einen einzigen Generalunternehmer vergeben wird und dieser insolvent wird, steht die gesamte Baustelle still. Bei einer Losvergabe auf mehrere Betriebe kann der Ausfall kompensiert werden.
Der Regierungsentwurf sieht vor, dass Auftraggeber Generalunternehmer verpflichten können, bei Unteraufträgen KMU-Interessen zu berücksichtigen. Ist das eine Alternative?
Diese Regelung ist gut gemeint, aber praktisch wirkungslos. Erstens ist sie nicht verpflichtend – der Auftraggeber kann, muss aber nicht. Zweitens wären Verstöße kaum kontrollierbar. Drittens reduziert die Rolle von KMU als Subunternehmer [Nachunternehmer, die vom Generalunternehmer beauftragt werden, Anm. d. Red.] ihre direkte Marktteilnahme zusätzlich. Die Rolle als Subunternehmer ist keine gleichwertige Alternative zur direkten Marktteilnahme. Im Gegenteil: Sie verschärft das Problem, weil KMU in eine abhängige Position gedrängt werden.
Ein bemerkenswerter Aspekt Ihres Gutachtens ist der Hinweis auf die europäische Ebene. Was tut sich dort?
Am 9. September 2025 hat das Europäische Parlament mit großer Mehrheit eine Entschließung zur Reform der Vergaberichtlinien angenommen. Einer der Kerninhalte: Die durchgehende Aufteilung von Aufträgen in kleinere Lose soll zum Regelfall werden. Eine Gesamtvergabe soll künftig nur zulässig sein, wenn es handfeste technologische und effizienzbezogene Gründe dafür gibt. Die Kommission soll bis Ende 2026 einen Entwurf vorlegen. Realistisch ist mit einem Inkrafttreten 2027 oder 2028 zu rechnen.
Welche Konsequenzen hätte es, wenn Deutschland jetzt den Losgrundsatz aufweicht – und die EU ihn in zwei Jahren verschärft?
Die Praxis wäre in kurzer Zeit mit zwei Regimewechseln konfrontiert. Erst würde der Losgrundsatz aufgeweicht, dann müsste er wieder verschärft werden. Auftraggeber müssten ihre Vergabepraxis zweimal grundlegend umstellen. Für die Betriebe bedeutet es: Erst werden sie vom Markt gedrängt, dann sollen sie wieder zurückkommen. Das ist keine seriöse Gesetzgebung. Zudem würde Deutschland international unglaubwürdig. Ausgerechnet der Mitgliedstaat, der den Losgrundsatz maßgeblich geprägt hat, würde nun eine Aufweichung anstreben – nur um kurz darauf wieder zurückzurudern.
Ab wann würde eine Aufweichung des deutschen Losgrundsatzes gegen EU-Recht verstoßen?
Burgi: Spätestens ab dem Zeitpunkt des Inkraftretens des europäischen Reformpakets. Aber auch schon vorher greift das sogenannte Frustrationsverbot nach Artikel 4 Absatz 3 EUV [EU-Vertrag, Anm. d. Red.]. Danach dürfen Mitgliedstaaten keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, das in einer Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen – und zwar bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist. Wenn Deutschland jetzt den Losgrundsatz aufweicht, während die EU ihn gerade verpflichtend machen will, wäre das ein Verstoß.
Gibt es aus Ihrer Sicht Möglichkeiten, den Losgrundsatz zu modernisieren, ohne ihn aufzuweichen?
Ja, durchaus. Man könnte die Anforderungen an die Begründung einer Gesamtvergabe präzisieren, statt neue Durchbrechungsgründe zu schaffen. Man könnte klarstellen, dass zeitliche Aspekte bereits jetzt in die Abwägung eingehen können, wenn sich konkret unwirtschaftliche Auswirkungen ergeben – wie das Oberlandesgericht Rostock festgestellt hat. Und man könnte die öffentlichen Auftraggeber besser schulen und ihre Beschaffungsstrukturen professionalisieren. Die Losvergabe erfordert Kompetenz bei den Auftraggebern. Sie müssen die Lose sorgfältig schneiden – nicht zu klein, nicht zu groß. Sie müssen Mengenlose [Aufteilung nach Menge, etwa 500 Fenster in Los 1, 500 Fenster in Los 2, Anm. d. Red.] und Fachlose [Aufteilung nach Gewerk, etwa Elektrik, Heizung, Sanitär, Anm. d. Red.] richtig kombinieren. Viele Auftraggeber sind damit überfordert. Die Lösung ist aber nicht, den Losgrundsatz abzuschaffen, sondern die Auftraggeber zu befähigen.
Sollte der Gesetzgeber jetzt handeln – oder besser die EU-Reform abwarten?
Meine Empfehlung: Die EU-Reform abwarten. Es wäre unklug, jetzt eine Aufweichung zu beschließen, nur um in zwei Jahren wieder zurückzurudern. Das schafft Rechtsunsicherheit, kostet Geld und schadet der Glaubwürdigkeit Deutschlands. Der Regierungsentwurf bietet einen sinnvollen Kompromiss für den Sonderfall dringlicher Großprojekte aus dem Sondervermögen. Darüber hinaus sollte man keine Experimente wagen.
Was wäre Ihre Empfehlung an den Bundestag für das weitere parlamentarische Verfahren?
Der Bundestag sollte den Regierungsentwurf bestätigen und die weitergehenden Forderungen des Bundesrats ablehnen. Der Regierungsentwurf schafft eine eng begrenzte Ausnahme für dringliche Großprojekte aus dem Sondervermögen – mit klaren Kriterien, die Rechtssicherheit gewährleisten. Der Bundesratsvorschlag hingegen würde den Losgrundsatz faktisch aushöhlen. Die Losvergabe ist das Rückgrat des Mittelstands. Wer sie aufweicht, nimmt dem Handwerk den Zugang zum Markt.